adwokat

Adwokat : status w Polsce i Niemczech

Intensywne relacje gospodarcze Polski i Niemiec oraz żywe kontakty między obywatelami obu krajów, skutkujące często koniecznością poszukiwania pomocy prawnej, wskazują na zasadność porównania regulacji dotyczących zawodu adwokata. W niniejszym tekście chcemy zwrócić uwagę na definicję adwokata wprowadzoną przez ustawodawstwo niemieckie oraz powiązaną z nią kwestią swobody reklamy w porównaniu do rozwiązań polskich.

Zasadniczy dla poruszonej tu tematyki jest paragraf 1 w związku z § 2 ust. 1 niemieckiej ordynacji adwokackiej1)Bundesrechtsanwaltsordnung, https://www.gesetze-im-internet.de/brao/ (dalej: BRAO), która określa adwokata (Rechtsanwalt) jako osobę wykonującą wolny zawód. Zasada wolnego wykonywania zawodu adwokata obejmuje autonomię ujętą tak, aby był to rzeczywiście zawód wolny, zapewniający ochronę prawną2)Por. Feuerich, Weyland, Brüggemann, BRAO, Monachium 2016, kom. do § 1 Nb. 1-4, (dalej cyt. jako Fuerich et al. z podaniem komentowanego paragrafu i numerów bocznych). Wedle doktryny niemieckiej prawnicy biorą udział w realizacji idei państwa prawnego w sensie formalnym i materialnym3)Idea państwa prawnego jest żywo obecna w niemieckiej jurysprudencji i judykaturze od niemalże dwóch wieków poprzez pomoc obywatelom jako znawcy porządku prawnego, pozostający w pełnej niezależności od władz państwowych4)Por. Fuerich et al., kom. do § 1 Nb. 1-4. Podkreśla się w doktrynie niemieckiej, że adwokat zapewnia urzeczywistnienie treści prawa działając niezależnie i samodzielnie jako reprezentant mandanta5)Zob. BVerfGE NJW 2003, 2520. Nie pozostaje też w jakiejkolwiek relacji podporządkowania w stosunku do samorządu adwokackiego6)Zob. BGH NJW 2003, 662.

Więź zaufania między adwokatem a jego klientem, mająca charakter i umowy i relacji zaufania, wyłącza w zasadzie nadzór państwa. Wyłącza tez protekcjonalne czy paternalistyczne podejście władzy publicznej do zawodu adwokata. Granicą swobodnego działania jest jednak prawo pozytywne, interpretowane w świetle zasad konstytucyjnych ustroju Niemiec7)Ibidem.

Adwokat określony jest przez verba legis § 3 ust. 1 BRAO jako niezależny organ ochrony prawnej (Organ der Rechtspflege), nie zaś, co warte podkreślenia, organ wymiaru sprawiedliwości. Ma on współdziałać z sądami i prokuraturą w zapewnieniu rządów prawa8)Doktryna uznaje takie ujęcie prawnika jako jeden z koniecznych warunków zagwarantowania publicznych i prywatnych praw podmiotowych obywateli. Zob. Fuerich et al., kom. do § 1 Nb. 1-4. Jako taka rechtspflege – ochrona prawna – polega na zagwarantowaniu urzeczywistnienia praw podmiotowych w toku postępowania sądowego oraz poprzez działalność doradczą, jako syndyk, wykonawca testamentu itp.9)Por. o obowiązku ochrony przez adwokata strony nieznającej prawa przed naruszeniem jej praw podmiotowych: BVerfG NJW 1996, 3267.

Samo określenie ustawowe adwokata jako organu ochrony prawnej odnosi się do jego działania jako pełnomocnika procesowego jak też jako zaufanego doradcy oraz mediatora. Działalność doradcza jako forma ochrony prawnej jest realizowana, co charakterystyczne, w zasadzie wyłącznie przez adwokaturę, nie zaś organy takie jak sądy czy prokuratura. Widać tu komplementarność, tym bardziej, że doradczo-ochronne zadanie adwokatury jest niejako delegowaną jej, czy też powierzoną przez niemiecki porządek prawny funkcją państwa10)BVerfGE 17, 376. Wobec tego można powiedzieć, że adwokatura niemiecka pełni wobec klientów funkcję publicznoprawną, wykonuje zadania publiczne11)Fuerich et al..kom .do § 1 Nb. 5-7. Chroni interesy klienta, jednak z uwzględnieniem interesu publicznego. Zatem działania adwokata zmierzają do ochrony niemieckiego porządku prawnego. Jest on dla niego punktem odniesienia12)Ibidem, nieco odmiennie: K. Redeker,  Freiheit der Advokatur—heute, NJW 42/1987,  s. 2610, 2612.

Uregulowania polskie są zbliżone do niemieckich, widać jednak i pewne różnice. W szczególności brak jest określenia adwokata jako organu ochrony prawnej. Artykuł 1 Prawa o adwokaturze z 1982 r.13)Ustawa z 1982 r., tekst jedn.: Dz.U. z 2015 poz. 615 posługuje się jednolitym pojęciem “adwokatury”, nie definiując go. Art 2 tejże ustawy postanawia jedynie, że adwokatura to ogół adwokatów i aplikantów adwokackich. Ponadto adwokatura to organizacja samorządowa, o której mówi art. 17 Konstytucji RP14)J. Trela, Komentarz do art. 1 ustawy – Prawo o adwokaturze, SIP LEX 2015, tezy (dalej: t.) 1 i 2. Chociaż brak jest określenia adwokata jako organu ochrony prawnej, to jednak adwokatura (nie poszczególni adwokaci) z mocy art. 17 Konstytucji RP i art. 1 i 2 Prawa o adwokaturze wykonuje władzo publiczne powierzone jej przez państwo15)Ibidem, t. 2. Adwokaturę określa się też w Polsce jako zawodową organizacje samorządową, obligatoryjną korporację zawodową. Zawód adwokata jest zawodem zaufania publicznego, choć brak takiego określenia w ustawie16)Por. wyr. SN z 29 maja 2001 r., I CKN 1217/98, OSNC 2002, nr 1, poz. 13 oraz M. Gawryluk, Komentarz do art. 1 Prawa o Adwokaturze, Lexis Nexis – LEX 2012, t. 6. Podobnie jak w Niemczech adwokat jest w wykonaniu swych obowiązków niezawisły, podlega jedynie ustawom (art. 1 ust. 3 Prawa o adwokaturze).

Można powiedzieć, że celem adwokatury jest współdziałanie z organami państwa w stosowaniu prawa poprzez świadczenie pomocy prawnej wszelkiego rodzaju17)Ibidem, t. 4, zatem i tu widać podobieństwa do rozwiązań niemieckich. Ważnym narzędziem adwokatury, powiązanym ze świadczeniem pomocy prawnej, jest wnioskowanie o kontrolę konstytucyjności ustaw. Jednak w odniesieniu do wniosków w sprawach wymienionych w art. 188 pkt. 1-3 Konstytucji RP, do składania których adwokatura uprawniona jest na podstawie art. 191 ust. 1 pkt. 2 i 4 polskiej ustawy zasadniczej, Trybunał Konstytucyjny uznaje, że uprawnienie tego rodzaju należy interpretować ściśle18)Por. post. TK z 3 II 2010 r.,Tw 25/09, OTK-B 2010, nr 1, poz. 4 oraz J. Trela, Komentarz... op. cit. t. 3). Takie ograniczenie może być nieuzasadnione, a to ze względu na brak wzięcia pod uwagę szerokiego zakresu zadań adwokatury. Można się tu również powołać na analogię do rozwiązań niemieckich, gdzie adwokatura jest istotnym podmiotem zapewniającym urzeczywistnianie zasady państwa prawnego, wobec tego jej kompetencje do wnioskowania o badanie konstytucyjności ustaw nie powinny być na tle polskiej konstytucji interpretowane zawężająco19)Por. ibidem, t. 5.

Jak przedstawia się ważna z punktu widzenia adwokatów kwestia promocji i reklamy działalności kancelarii? Pozostaje ona w ścisłym związku z funkcjami adwokata, jednak w obu krajach sformułowania ustawowe są nieco odmienne.

W Niemczech, wobec ujęcia zawodu adwokata jako wolnego i jednocześnie jako organu ochrony prawnej, nie powinno budzić zdziwienia stwierdzenie, że wykonywanie zawodu adwokata nie jest działalnością gospodarczą (Gewerbe), co podkreśla BRAO w § 2 ust. 2. Dążenie do wysokich dochodów jest podporządkowane funkcji organu ochrony prawnej20)Zob. BGH NJW 1976, 626 oraz Fuerich et al.. kom. do  § 2 Nb. 6-7. Z okoliczności, że adwokatura nie ma charakteru komercyjnego wynika ograniczenie swobody dotyczące reklamy kancelarii prawniczych (§ 43b, §§ 59b ust. 2, 191a ust. 2 BRAO). Reklama jest dozwolona jedynie, jeżeli informuje rzeczowo o działalności zawodowej, jej bezpośrednim celem nie jest pozyskanie zamówienia bądź zdobycie pewnej grupy klienteli czy danego klienta. Zatem wzbroniona jest działalność reklamowa stojąca w sprzeczności z etosem prawnika. Poza reklamą wprowadzającą w błąd, niedozwolone są agresywne techniki marketingowe, gdyż są one charakterystyczne dla działalności zmierzającej jedynie do maksymalizacji zysku. Stoją wobec tego w jaskrawej sprzeczności z celami adwokatury jako organu ochrony prawnej21)BVerfG NJW 2000, 3195 Fuerich et al.. kom. do § 2 Nb. 8-9. Pewnego rodzaju promocją adwokata poprzez prawne podkreślenie jego kompetencji jest możliwość przyznania prawa do określania się jako specjalista w pewnych dziedzinach, co reguluje § 43c BRAO. Tego rodzaju formalne specjalizowanie się prawników w Polsce nie jest znane.

Kontynuując wcześniejsze tendencje legislacyjne, Polski Kodeks Etyki Adwokackiej w § 23 utrzymuje pełen zakaz korzystania z reklamy oraz zabrania pozyskiwania klienteli sposobami sprzecznymi z godnością zawodu. Jednakże § 23a Kodeksu Etyki Adwokackiej dozwala na działania informacyjne w granicach prawa i zasad etyki zawodowej22)Rozróżnienie między informacją a reklamą może być w praktyce trudne, czy nie lepiej wzorem Niemiec dozwolić na rzetelną reklamę? Por. S. Samol, Warunki informowania o usługach adwokackich na podstawie nowych przepisów Zbioru Zasad Etyki Adwokackiej i Godności Zawodu (Kodeksu Etyki Adwokackiej), Palestra 1-2/2007, s. 118-119. Regulacja polska, choć z pozoru surowsza, jest podobna do niemieckiej, bowiem BRAO wyklucza reklamę nie licującą z zawodem adwokata. W szczególności i Niemczech i w Polsce wykluczone jest wprowadzanie poszukujących pomocy prawnej w błąd23)Dobrym praktycznym przykładem zbieżności stanowisk doktryny i judykatury w obu krajach odnośnie informacji wprowadzającej w błąd jest określanie krajowej spółki adwokackiej jako “międzynarodowej” w sytuacji gdy wspólnikiem zagranicznym jest tylko jeden prawników. Por. M. Gawryluk, Komentarz do art. 1… op.cit.

Reasumując, można powiedzieć, że widać pewne różnice w ujęciu przez obu ustawodawców adwokatury jako wolnego zawodu, jednak trudno mówić o zasadniczych rozbieżnościach. W Niemczech, odmiennie niż w Polsce, zdecydowano się na nowe ustawowe uregulowanie doradztwa prawnego prowadzonego przez podmioty inne niż adwokaci24)Gesetz über außergerichtliche Rechtsdienstleistungen z 2007 r., https://www.gesetze-im-internet.de/rdg/, co wiąże się z tendencjami liberalizacyjnymi obecnymi w Unii Europejskiej co najmniej od kilkunastu lat25)Zob. M. Nowotnik, Reforma prawa korporacyjnego Unii Europejskiej według komisarza Mario Montiego, Palestra 11-12/2003, s. 201-206. Jednak nie wprowadzono, wbrew pewnym postulatom płynącym choćby od funkcjonariuszy UE, całkowitej swobody świadczenia usług prawnych – regulacja jest tu dość ścisła. Mimo obecności i w Polsce i w Niemczech podmiotów świadczących usługi prawnicze na zasadach w pełni komercyjnych, nie można mówić o utracie znaczenia adwokatów jako przedstawicieli wolnego zawodu

 

Przypisy   [ + ]

1. Bundesrechtsanwaltsordnung, https://www.gesetze-im-internet.de/brao/
2. Por. Feuerich, Weyland, Brüggemann, BRAO, Monachium 2016, kom. do § 1 Nb. 1-4, (dalej cyt. jako Fuerich et al. z podaniem komentowanego paragrafu i numerów bocznych
3. Idea państwa prawnego jest żywo obecna w niemieckiej jurysprudencji i judykaturze od niemalże dwóch wieków
4. Por. Fuerich et al., kom. do § 1 Nb. 1-4
5. Zob. BVerfGE NJW 2003, 2520
6. Zob. BGH NJW 2003, 662
7. Ibidem
8. Doktryna uznaje takie ujęcie prawnika jako jeden z koniecznych warunków zagwarantowania publicznych i prywatnych praw podmiotowych obywateli. Zob. Fuerich et al., kom. do § 1 Nb. 1-4
9. Por. o obowiązku ochrony przez adwokata strony nieznającej prawa przed naruszeniem jej praw podmiotowych: BVerfG NJW 1996, 3267
10. BVerfGE 17, 376
11. Fuerich et al..kom .do § 1 Nb. 5-7
12. Ibidem, nieco odmiennie: K. Redeker,  Freiheit der Advokatur—heute, NJW 42/1987,  s. 2610, 2612
13. Ustawa z 1982 r., tekst jedn.: Dz.U. z 2015 poz. 615
14. J. Trela, Komentarz do art. 1 ustawy – Prawo o adwokaturze, SIP LEX 2015, tezy (dalej: t.) 1 i 2
15. Ibidem, t. 2
16. Por. wyr. SN z 29 maja 2001 r., I CKN 1217/98, OSNC 2002, nr 1, poz. 13 oraz M. Gawryluk, Komentarz do art. 1 Prawa o Adwokaturze, Lexis Nexis – LEX 2012, t. 6
17. Ibidem, t. 4
18. Por. post. TK z 3 II 2010 r.,Tw 25/09, OTK-B 2010, nr 1, poz. 4 oraz J. Trela, Komentarz... op. cit. t. 3
19. Por. ibidem, t. 5
20. Zob. BGH NJW 1976, 626 oraz Fuerich et al.. kom. do  § 2 Nb. 6-7
21. BVerfG NJW 2000, 3195 Fuerich et al.. kom. do § 2 Nb. 8-9
22. Rozróżnienie między informacją a reklamą może być w praktyce trudne, czy nie lepiej wzorem Niemiec dozwolić na rzetelną reklamę? Por. S. Samol, Warunki informowania o usługach adwokackich na podstawie nowych przepisów Zbioru Zasad Etyki Adwokackiej i Godności Zawodu (Kodeksu Etyki Adwokackiej), Palestra 1-2/2007, s. 118-119
23. Dobrym praktycznym przykładem zbieżności stanowisk doktryny i judykatury w obu krajach odnośnie informacji wprowadzającej w błąd jest określanie krajowej spółki adwokackiej jako “międzynarodowej” w sytuacji gdy wspólnikiem zagranicznym jest tylko jeden prawników. Por. M. Gawryluk, Komentarz do art. 1… op.cit
24. Gesetz über außergerichtliche Rechtsdienstleistungen z 2007 r., https://www.gesetze-im-internet.de/rdg/
25. Zob. M. Nowotnik, Reforma prawa korporacyjnego Unii Europejskiej według komisarza Mario Montiego, Palestra 11-12/2003, s. 201-206